تاریخ آخرین بروزرسانی: ۲۳ فروردین ۱۴۰۰

تجزیه و تحلیل ماهیت قرارداد آتی و مسائل راجع به آن

شورای عالی بورس به موجب مصوبه ۱/۱۱/۱۳۸۶ خود، براساس بند ۴ ماده ۴ قانون بازار اوراق بهادار، ابزار مالی قراردادهای آتی را در قالب «مبادله تعهّد با تعهّد» تعریف و به شرح ذیل تصویب نموده است:

«فروشنده بر اساس قرارداد آتی متعهّد می شود در سررسید معیّن مقدار معیّنی از کالای مشخص را به قیمتی که الآن تعیین می کنند بفروشد و در مقابل طرف دیگر قرارداد، متعهّد می شود آن کالا را با آن مشخصات خریداری کند و برای جلوگیری از امتناع طرفین از انجام قرارداد، طرفین بصورت شرط ضمن عقد متعهّد می شوند مبلغی را بعنوان وجه تضمین نزد کارگزار بورس یا اتاق پایاپای بگذارند و متعهّد می شوند متناسب با تغییرات قیمت آتی وجه تضمین را تعدیل کنند و کارگزار بورس یا اتاق پایاپای، از طرفآنان وکالت دارد متناسب با تغییرات، بخشی از وجه تضمین هر یک از طرفین را بعنوان اباحه تصرف در اختیار دیگری قرار دهد و او حق استفاده از آن را خواهد داشت تا در سررسید با هم تسویه کنند. هر یک از متعهّد فروش یا متعهّد خرید، میتوانند در مقابل مبلغی معیّن تعهّد خود را بشخص ثالث واگذار کنند که وی جایگزین او در انجام تعهّد خواهد بود».

این مصوبه متضمن چند قسمت است:

اول: توصیف حقوقی قرارداد آتی؛

دوم: پیش بینی وجه تضمین بصورت شرط ضمن عقد و به منظور جلوگیری از امتناع طرفین از انجام قرارداد و تعهّد طرفین بر تبدیل آن متناسب با تغییرات قیمت آتی؛

سوم: وکالت و اختیار کارگزار بورس مبنی بر اینکه متناسب با تغییرات، بخشی از وجه تضمین هر یک از طرفین را بعنوان اباحه تصرف در اختیار دیگری قرار دهد و او حق استفاده از آن را خواهد داشت تا در سررسید با هم تسویه کنند؛

چهارم: امکان واگذاری تعهّد به فروش یا تعهّد به خرید به شخص ثالث در مقابل مبلغی معیّن.

هر یک از این بندها نیازمند بررسی و تجزیه و تحلیل است که به آنها می پردازیم:

۱.توصیف حقوقی قرارداد آتی

مصوبه شورا، مسبوق به مباحثات و کمیته تخصصی فقهی سازمان بورس و بررسی قراردادهای آتی از زاویه دید این کمیته است. در صورت جلسه مورخ ۱۸/۷/۱۳۸۶ کمیته آمده است: نظر به اینکه ماهیت معاملات آتی در کشورهای مختلف، متفاوت و با توجه به مبانی فقهی ما دارای ابهام است، لازم است نسبت به برخی مسائل برای بازار بورس ایران، براساس فروض خاصی تصمیم گیری شده و بر آن مبنا عمل شود. کمیته فقهی درباره گزینه های مختلف توصیف حقوقی این قرارداد، بحث و بررسی نموده و در مجموع شش راهکار پیشنهاد و مورد مقایسه قرار گرفت:

الف) استفاده از قرارداد صح، به این بیان که فروشنده مقدار معیّنی از کالای خاص تحویلی آینده را در مقابل مبلغی معیّن صلح کند؛

ب) استفاده از قرارداد تعهّد در مقابل تعهّد، به این بیان که فروشنده متعهّد می شود مقدار معیّنی از کالای خاص را در آینده در مقابل مبلغی معیّن بفروشد و خریدار متعهّد می شود آن را خریداری کند؛

ج) استفاده از قرارداد سلف به این بیان که فروشنده مقدار معیّنی از کالای خاص تحویلی آینده را در مقابل مبلغی معیّن به صورت سلف می فروشد و کل قیمت را دریافت می کند و در ضمن آن متعهّد می شود مقدار دیگری از آن کالا را در آینده در مقابل مبلغی معیّن به صورت نقد بفرشد؛

د) استفاده از قرارداد خرید تعهّد فروش، به این بیان که خریدار با پرداخت مبلغی معیّن، تعهّد فروشنده مبنی بر فروش مقدار معیّنی از کالای خاص در آینده را خریداری می کند؛

ه) استفاده قرارداد ضمانت، به این بیان که فروشنده عرضه مقدار مشخصی از کالا را به قیمت معیّن در آینده ضمانت می کند؛

و) قولنامه، به این بیان که دو طرف بر معامله توافق میکنند و نهایی شدن معامله را به زمان خاصی واگذار میکنند.

درجلسه بعدی کمیته فقه بر روی راهکارهای شش گانه یاد شده بحث و تبادل نظر به عمل آمده و نتایج ذیل بدست آمد:

• راهکار قولنامه به دومعنا قابل تصور است، یا تعهّد به فروس در مقابل تعهّد به خرید است که در این صورت با راهکار دوم یکی می شود، یا به معنای خرید و فروش مدت داری است که به دید عرف نقد محسوب می شود که در این صورت، خارج از فرض معاملات آتی است؛ چون معاملات آتی به دید عرف بازار آتی معاملات مدت دار محسوب می شوند؛
• راهکارهای خرید تعهّد فروش و ضمانت نیز به جهت تفاوت ماهوی با قراردادهای آتی نمیتوانند مورد استفاده قرار بگیرند؛
• راهکار تعهّد در مقابل تعهّد از نظر ماهیت تطابق بیشتری با مفاد قراردادهای آتی دارد، اما از چند جهت نیاز به بررسی دارد. اولاً، قرارداد تعهّد در مقابل تعهّد قرارداد صحیح و لازمی است؟ ثانیاً، در این قرارداد میتوان مبلغی را به عنوان وجه التزام از طرفین گرفت و نزد شخص ثالثی مثل کارگزار ودیعه گذاشت؟ ثالثاً، این قرارداد در قوانین ایران چه جایگاهی دارد؟

در تبیین و نقد دیدگاه یاد شده باید افزود راهکار پنجم، یعنی ضمانت عرضه مقدار مشخصی از کالا از سوی خود فروشنده از لحاظ حقوقی نامفهوم است و اگر مقصود قرارداد ضمانت است، فاقد شرایط اساسی این قرارداد است؛ به ویژه این شرط که ضمانت تعهّد تبعی است و باید نسبت به دَین موجود باشد یا دَینی که دست کم سبب آن محقق شده باشد و اگر منظور از ضمانت، نهاد تضمین یا warranty است که این امر به صورت تعهّد فرعی و در ضمن قرارداد اصلی بصورت شرط ضمنی یا صریح گنجانده می شود، خلاف فرض یاد شده است.

تحلیل دوم کمیته در مورد قولنامه نیز متناقض یا مبهم به نظر می رسد؛ زیرا خرید و فروش مدت دار هیچ گاه در دید عرف نقد محسوب نمی شود.

راهکار خرید تعهّد فروش ناشی از مسامحه در تعبیر، یا نوعی خلط مبحث است. اگر منظور از تعهّد، تعهّد در مفهوم مصطلح در نظام حقوقی رومی-ژرمنی است که در این صورت، یک رابطه حقوقی و اعتباری میان متعهّد و متعهّدٌله است که به سبب قرارداد به وجود می آید و پیش از آن تعهّدی وجود ندارد تا قابل خرید باشد. علاوه برآن، تعهّد در این نظام ها که التزام شخص متعهّد در برابر متعهّدٌله مبنی بر دادن مال، یا انجام یا خودداری از انجام کاری است، موضوعی است که تنها پس از تحقق آن و با شرایطی می تواند قابل واگذاری باشد. بدین معنا که جنبه مثبت تعهّد به عنوان یک طلب یا حق دَینی به دیگران واگذار می شود.

در حقوق اسلامی، تعهّد به مفهوم یاد شده مصطلح نیست و در ادبیات فقهی، نهاد « دَین در ذمه» و « تکلیف در عهده» وجود دارد که صرف نظر از تفاوت ماهوی آنها با تعهّد در مفهوم رومی-ژرمنی آن، تحقق آنها نیازمند سبب است و سبب آن بر حسب مورد قرارداد یا قانون یا فعل ضمان آور است که مطابق فرض هنوز ایجاد نشده است.

راهکار سوم، یعنی بیع سلف یا سلم، در مورد قراردادهای آتی مناسب به نظر نمی رسد؛ زیرا شرط اساسی اعتبار چنین بیعی آن است که تمام ثمن فی المجلس پرداخت شود و در قراردادهای آتی این گونه نیست. لذا در نظریه کمیته این راه حل پیش بینی شده که به میزان قیمت پرداخت شده، بیع سلف واقع شود و نسبت به بقیه مورد معامله صرفاً تعهّد به فروش بصورت شرط ضمن عقد پیش بینی شود. البته فرض دیگری نیز در مورد قرارداد آتی قابل بحث است و آن بیع نسیه به نسیه است به گونه ای که مبیع از لحاظ کمّی و کیفی توصیف و به صورت کلی در ذمه فروخته شود و موعد تحویل آن نیز در آینده باشد و ثمن یا عوض نیز به صورت کلی در ذمه باشد و قسمتی از آن نقد و قسمتی نیز نسیه باشد و در زمان تحویل مبیع، تأدیه شود. چنین فرضی که در توصیف فقها بیع کالی به کالی نامیده میشود، از دیدگاه بیشتر فقها مصداقی از بیع دَین به دَین و مشمول نهی نبوی دانسته شده و باطل تلقی می گردد. اما برخی فقیهان چنین تحلیلی را قبول ندارند و بیع نسیه به نسیه را بیع دَین به دَین نمیداندد و مشمول عمومات صحّت بیع می دانند.

راهکار دوم که به نظر اعضای کمیته ترجیح دارد، راهکار مناسبی است و در بسیاری از نظام های حقوقی، قرارداد آتی به همین صورت یعنی « تعهّد به فروش در مقابل تعهّد به خرید» توصیف شده و قرارداد آتی اصولاً یک عقد تعاهدی و ملزم دو طرف است.

تعهّد به فروش در مقابل تعهَد به خرید که در واقع تعهّد به انجام عمل حقوقی در آینده است، در بسیاری از نظام های حقوقی رومی-ژرمنی و کامن لایی به صورت یک عقد و قرارداد مستقل پذیرفته شده است و در حقوق ما اعتبار چنین توافق و قراردادی در قالب قرارداد ماده دَه قانون مدنی مورد تأیید و مطابق ماده ۲۱۹ برای طرفین آن الزام آور است. اما در ادبیات فقهی، چنین عقدی سابقه ندارد و تعهّد به بیع معمولاً به صورت شرط ضمن عقد لازم رایج بوده است. با این همه، نفوذ و اعتبار چنین قراردادی به عنوان یک معامله عقلائی، بر اساس عمومات صحّت و اعتبار عقد قابل پذیرش است.

۲. شرط تضمین یا مارجین

طبق قاعده معاملات آتی، هر یک از طرفین قرارداد مبلغی معادل ۵ تا ۱۰ درصد ارزش معامله را به عنوان تضمین اجرای تعهّد خود پرداخت می کنند که از طریق کارگزار آنها نزد بانک یا شرکت سپرده گذاری مرکزی اوراق بهادار و تسویه تودیع می شود که به زبان انگلیسی «مارجین» نامیده می شود.

در صورت افزایش قیمت قرارداد آتی متناسب با تغییرات، بخشی از حساب مارجین متعهّدِ فروش به حساب متعهّد به خرید به حساب متعهّد به فروش منتقل می شود. در برخی از بازارها به کسی که از تغییرات قیمت سود برده، اجازه برداشت از مارجین را می دهند و در برخی بازارهای دیگر در صورتی که وی بخواهد از بازار خارج شود، این سود به او پرداخت می شود.

کسی که به دلیل تغییرات قیمت، بخشی از مارجین خود را از دست دهد، اگر از حد معیّنی پایین بیاید موظف است آن را تکمیل کند. کسی که از بازار خارج می شود، مارجین نهایی خود ( که ممکن است بالاتر یا پایین تر از مارجین اولیه باشد) را از کارگزار می گیرد و کسی که جایگزین او می شود، معادل مارجین اولیه را می پردازد و طرف جدید قرارداد می شود.

در کمیته تخصصی فقهی سازمان با بررسی ویژگی ها و کارکرد قراردادی مارجین، دو فرضیه مطرح گردید:

۱. مارجین با تمام ویژگی های آن می تواند به عنوان شرط ضمن عقد در قرارداد آتی پیش بینی شود؛

۲. انتقال بخشی از مارجین یکی از طرفین قرارداد به دیگری، به صرف تغییر قیمت، مبنای حقوقی قابل قبول ندارد و شبهه اکل مال به باطل در آن وجود دارد.

لذا کمیته برای خروج از این مشکل سه راهکار احتمالی را بررسی نمود:

راهکار اول: طرفین قرارداد مطابق شرط ضمن عقد، مبلغ معیّنی را به عنوان مارجین، نزد کارگزار ودیعه بگذارند و متعهّد شوند متناسب با تغییرات آتی، مبلغ مارجین به لحاظ حسابداری تغییر پیدا کند، اما مارجین هر یک از طرفین در ملکیت خود او باقی بماند تا روزی مه یا معامله به سررسید برسد، یا یکی از طرفین بخواهد با واگذاری معامله به دیگری از معامله خارج گردد، در آن صورت در قبال واگذاری معامله، مارجین نهایی را ( که ممکن است بیشتر یا کمتر از مارجین اولیه خودش باشد ) دریافت کرده و خارج می شود. در این صورت مارجین گرفته شده قیمت واگذاری ( یا فروش ) آتی خواهد بود و شبهه اکل مال به باطل در آن راه ندارد.

راهکار دوم: طرفین قرارداد مطابق شرط ضمن عقد، علاوه بر مطالبی که در راه کار اول گذشت، متعهّد می شوند متناسب با تغییر قیمت آتی، به صورت علی الحساب مبلغی را به عنوان قرض در اختیار یکدیگر بگذارند، تا در سررسید یا موقع خروج از معامله با هم تسویه کنند.

راهکار سوم: طرفین قرارداد مطابق شرط ضمن عقد، علاوه بر مطالبی که در راهکار اول گذشت، به کارگزار وکالت می دهند که متناسب با تغییر قیمت آتی، بخشی از مارجین طرفین را در اختیار طرف دیگر قرار دهد و او اذن تصرف در آن اموال را داشته باشد تا در سررسید، یا هنگام خروج از معامله با هم تسویه کنند.

در نهایت، کمیته بعد از بررسی راهکارهای سه گانه، به این جمع بندی رسید که راهکار نخست هیچ مشکل فقهی ندارد و قابل اجراست و در صورت نیاز به بیش از راهکار اول ( اینکه طرفین بتوانند روزانه از تغییر قیمت بهره برداری کنند )، می توان از راهکار سوم نیز استفاده کرد.

در نقد و بررسی دیدگاه کمیته و راه حل اول آن، باید گفت تودیع مبلغ مورد نظر با حفظ مالکیت صاحب آن مشکل خاصی از لحاظ فقهی و حقوقی ندارد، اما این مطلب که اگر یکی از طرفین بخواهد با واگذاری معامله به دیگری، از معامله خارج گردد، می تواند مارجین نهایی را دریافت کرده و خارج شود. با دو اشکال رو به رو است:

اولاً، این امر، یعنی « واگذاری معامله به دیگری» نیاز به توافق و موافقت طرف مقابل دارد؛ زیرا طبق فرض، « واگذاری » است. واگذاری؛ یعنی مالی یا حقی به طرف دیگر واگذار شود و لازمه آن تصرف در دارایی طرف مقابل است، به ویژه آنکه این واگذاری، معوّض و در مقابل دریافت عوض ( یعنی مارجین نهایی ) است. در صورتی که طرف مقابل نیز موافق باشد، یک عمل حقوقی و دوجانبه که نتیجه آن یک مبادله، یعنی واگذاری معامله در مقابل دریافت مارجین است، واقع می شود. اما اگر طرف مقابل موافقت نکند و بر اجرای معامله آتی اصرار کند، راه حل مسئله فرق خواهد کرد. علاوه بر آن، در فرضی که همین شخص بخواهد نقض عهد کند و قرارداد آتی و تعهّد خود را بلااجرا رها کند و اراده انشائی بر واگذاری معامله در برابر عوض نداشته باشد، طرف مقابل طبق قاعده در باب عقود و تعهّدات می تواند وی را به اجرای تعهّد الزام کند و اگر الزام ممکن نباشد، معامله را فسخ کند، یا خسارت ناشی از عدم اجرای قرارداد را از طرف دیگر مطالبه کند که در عمل از محل تضمین یاد شده ( یعنی مارجین ) پرداخت می شود.

پس گاه آنچه اتفاق می افتد غیر از فرض یاد شده در راه اول است. یعنی « نقض تعهّد و رها کردن قرارداد » که یک عمل حقوقی در مفهوم خاص خود نیست، بلکه یک « واقعه حقوقی » است که به طرف مقابل حق می دهد که با استفاده از ساز و کار قراردادی پیش بینی شده، خسارت خود را جبران کند.

ثانیاً، اینکه گفته شده « در قبال واگذاری معامله ( یا فروش ) مارجین نهایی را دریافت میکند و مارجین گرفته شده قیمت واگذاری و فروش آتی خواهد بود »، تحلیل فقهی حقوقی آن چیست؟

چه چیزی واگذار می شود؟

با انعقاد قرارداد آتی برای هر یک از طرفین حق و تکلیف ایجاد شده است: برای متعهّد، تکلیف قراردادی یا تعهّد به فروش یا خرید مورد معامله تعریف شده و برای متعهّدٌله نیز حق مطالبه اجرای قرارداد یا تعهّد قراردادی از طرف مقابل.

اصولاً هر تعهّدی در مفهوم رومی-ژرمنی آن برای متعهّد، دین و تکلیف و برای متعهّدٌله حق ( یا حق دَینی ) و طلب تلقی می شود. چنان که تعهّد برای متعهّد التزام و برای متعهّدٌله الزام، یا حق الزام ایجاد می کند. پس در تحلیل قضیه از دیدگاه رومی-ژرمنی، متعهّدٌله می تواند با واگذاری حق خود به خود متعهّد که نتیجه آن اسقاط تعهّد است، عوضی دریافت کند. این امر در واقع، یک معامله جدید است که نتیجه آن سقوط تعهّد است و چنان که گفته شد نیازمند توافق و اراده انشائی دو طرف است.

اما از دیدگاه حقوق اسلامی این قضیه مبتنی بر پذیرش چند فرض است: اولاً، تعهّد یک طرف به فروش یا خرید کالایی در آینده برای متعهّدٌله یک حق عقلائی ایجاد می کند؛ ثانیاً، اگر قرارداد آتی فی نفسه مبادله اموال نیست، بلکه تعهّد در قبال تعهّد است، از دید فقهی شرط ابتدایی محسوب نشود و یک معامله عقلائی و عقد تلقی شود. در این صورت، شروط و تعهّدات ضمن آن هم طبق قائده « المومنون عند شروطهم » برای طرفین لازم الوفا است و متعهّدٌله یا مشروطٌ له می تواند در برابر اسقاط حق خود یا اساط شرط، عوضی را دریافت کند که مسلماً این امر نیازمند توافق مجدد طرفین است و مناسبترین قالب برای آن عقد صلح است. اما اگر در این باره توافقی انجام نگیرد، مطابق مقررات و شروط قرارداد باید تسویه انجام گیرد و راهکار کمیته وجهی ندارد.

با سپاس از دکتر ابراهیم عبدی پور

 

---

• برای خواندن ادامه مطالب اپلیکیشن کانون سهامداران را دانلود نمایید.