تاریخ آخرین بروزرسانی: ۲۳ فروردین ۱۴۰۰
توصیف حقوقی رابطه ناشر و دارندگان اوراق مشارکت و حقوق و تکالیف ناشی از آن
با توجه به توضیحاتی که در بند یک بیان شد و با در نظر گرفتن وصف مشارکت نسبت به این اوراق، رابطه ناشر و دارندگان اوراق مشارکت، باید رابطه شراکت باشد و دارندگان اوراق با شرکت ناشر شریک هستند. بدیهی است که دارندگان اوراق مشارکت در خود شرکت و شخص حقوقی شریک نیستند، بلکه شریک طرح و پروژه اقتصادی مورد مشارکت اند و علی القاعده این شراکت به صورت شرکت تجاری نیست، بلکه یک شرکت مدنی مابین طرفین ایجاد می شود که طبق قاعده، همه شرکا باید در اصل سرمایه و سود و زیان آن شریک باشند.
با این همه، در قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت به طبیعت حقوقی این رابطه و اینکه دارندگان اوراق مشارکت در اصل سرمایه و طرح مالکیت مشاع دارند، تصریح نشده است و صرفاً در قسمت اخیر ماده ۲ آمده است که دارندگان این اوراق به نسبت قیمت اسمی و مدت زمان مشارکت، در سود حاصل از اجرای طرح مربوط شریک خواهند بود. بدیهی است صِرف مشارکت در سود، در فرضی که دارندگان در اصل طرح شریک نباشند، معنا ندارد و از لحاظ حقوقی پذیرفته نیست. البته، مواد ۲ و ۳ آیین نامه، هر ورقه مشارکت، نشان دهنده میزان قدرالسهم دارنده آن در مشارکت است، اما موضوع مشارکت و اینکه مشارکت در سرمایه یا سود است، مورد تصریح قرار نگرفته است. در ماده ۲ آیین نامه یاد شده نیز آمده است: دارندگان اوراق مشارکت به نسبت قیمت اسمی و مدت زمان مشارکت در نتیجه مالی حاصل از اجرای طرح های مربوط سهیم خواهند بود. مفهوم عبارت « نتیجه مالی» چندان روشن نیست که آیا منظور از آن اعیانی و مستحدثات ایجاد شده و ماشین آلات نصب شده یا اضافه شده است، یا نه، صرفاً سود و ارزش اضافه شده است. مواد ۵ و ۶ آیین نامه اجرایی انتشار اوراق مشارکت شرکتهای پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار مصوب ۱۳۸۳، نیز پاسخ این مسئله را بوضوح بیان نمیکنند.
بر اساس ماده ۵ این آیین نامه، دارندگان اوراق مشارکت به نسبت قیمت اسمی و در طی مدت زمان مشارکت در مجموعه منافع حاصل از اجرای طرح های مربوط سهیم خواهند بود و بر اساس ماده ۶، هر ورقه مشارکت نشان دهنده قدر السهم دارنده آن در موضوع مشارکت است.
در تفسیر ماده ۶ می توان گفت موضوع مشارکت، «طرح یا پروژه ای» است که اوراق مشارکت به منظور تامین منابع مالی آن انتشار یافته است. اگرچه این احتمال نیز وجود دارد که مقصود از موضوع مشارکت به قرینه ماده ۵، «منافع حاصل از اجرای طرح مربوط» است.
بدین ترتیب، در خصوص اینکه دارندگان اوراق مشارکت به قدر سهم خود در اصل سرمایه و عین پروژه (اعم از عرصه و اعیانی آن) مالکیت مشاع داشته و حق عینی دارد، قانون ساکت است و به نظر می آید برای اجتناب از تحقق همه آثار مالکیت مشاع، این سکوت تعمّدی باشد.
براساس قواعد شرکت مدنی، تصرف در مال مشترک باید با اذن همه شرکا باشد؛ لذا در ماده ۳ آیین نامه مشخص شده است که با فروش اوراق مشارکت رابطه وکیل و موکل بین ناشر و خریداران اوراق محقق می شود و ناشر به وکالت از خریداران اوراق می تواند نسبت به مصرف وجوه حاصل از فروش اوراق، برای اجرای طرح و خرید و فروش هرگونه کالا، خدمت و دارایی مربوط به طرح اقدام نماید و این رابطه تا سررسید اوراق بین ناشر و دارندگان نافذ و معتبر است و انتقال اوراق به اختیار تفویضی تحت عنوان وکالت، خدشه وارد نمی کند.
مهمترین حقوق دارندگان اوراق مشارکت در ماده ۵ قانون بیان شده است که به موجب آن شرکت های دولتی، شهرداری ها و موسسه ها و شرکتهای غیر دولتی موضوع ماده ۱، در صورت انتشار اوراق مشارکت مکلف اند بازپرداخت اصل و سود متعلق را در سررسیدهای مقرر در اوراق یاد شده، تعهّد و تضمین کنند. در صورت عدم ایفای تعهّدات مزبور در سررسیدهای مقرر، بانک عامل مکلف است از محل تضمین یاد شده در ماده ۴، رأساً اقدام نماید. بر اساس تبصره این ماده پرداخت سود علی الحساب به ترتیبی که در اوراق مشارکت قید می شود، مجاز است.
البته بر اساس ماده ۵۷۵ق.م، هر یک از شرکا به نسبت سهم خود در نفع و ضرر سهیم می باشند و بر اساس ماده ۵۷۷، شریکی که اداره مال مشترک را برعهده دارد، ضامن زیان ها و خسارت های وارد شده نیست، مگر اینکه تفریط یا تعدّی کند. با توجه به ملاک ماده ۵۵۸ که قاعده کلی در همه عقود اذنی است، اگر شرط شود که خسارت حاصل شده از تجارت یا سرمایه گذاری متوجه مالک سرمایه نخواهد بود، چنین شرطی باطل و مبطل قرارداد است، مگر اینکه به وجه ملزمی شرط شده باشد که عامل از مال خود به مقدار خسارت یا تلف مجاناً به مالک سرمایه تملیک کند و در این قضیه نیز برای تصحیح شرط تضمین مقرر در ماده ۵ قانون نحوه انتشار اوراق مشارکت، باید آن را نوعی شرط تملیک مجانی به میزان اصل سرمایه و سود متوقع از مال ناشر دانست و به معنای اینکه ناشر، ضامن زیان وارد شده به سرمایه دارندگان اوراق مشارکت است، نیست.
در تفسیر قسمت اخیر ماده ۵ قانون یاد شده برخی نویسندگان حقوقی معتقدند تضمین سود از سوی خود ناشر صورت می گیرد. اما برخی دیگر از محققان معتقدند: آنکه تضمین سود و اصل صسرمایه صاحبان اوراق را بعهده می گیرد، شخص ناشر نیست بلکه بانکی است که ب عنوان عامل معرفی شده و عهده دار وظایفی چند از جمله تضمین سرمایه گذاری صاحبان اوراق در طرح مربوطه است. در ماده ۵ قانون راهکار تضمین قید نشده است و راهکار این تضمین را ماده ۱۵ آیین نامه اجرایی معیّن کرده است و به موجب آن بازپرداخت اضصل و سود متعلّق به اوراق را بانک به عهده می گیرد و البته بانک هم به نوبه خود در قرارداد عاملیت تضمینات و وثایق لازم برای اجرای این تعهّد را از ناشر اخذ می کند.
اما به اعتقاد ما چنین برداشتی صحیح بنظر نمی رسد و باید گفت نقش عامل و تعهّدات وی منحصر به موارد مصرّح است؛ زیرا در آیین نامه اجرایی انتشار اوراق مشارکت شرکت های پذیرفته شده در بورس، به صراحت نهاد ضامن از نهاد عامل تفکیک شده است و تعهّدات و وظایف ضامن در فصل هفتم این آیین نامه یعنی مواد ۳۰ و ۳۱ بیان شده اند. براساس ماده ۳۰، ضامن ملزم به خرید اوراق مشارکتی است که در عرضه عمومی به فروش نرفته است و بر اساس ماده ۳۱، درصورت ایفا نشدن تعهّدات در سررسیدهای مقرر از سوی ناشر یا عامل، ضامن مکلف است با نظارت امین از محل وثیقه ها و تضمین های نزد خود و اساس ترتیبات مقرر در قراردادهای فیمابین، اقدام به ایفای تعهّدات کند.
علاوه بر آن با توجه به ماده ۱۷ آیین نامه، ناشر ممکن است تعهّدات دیگری، همانند بازخرید نمودن اوراق قبل از سررسید را بر عهده گرفته باشد و بر اساس ماده ۶ قانون و ماده ۱۸ آیین نامه، ناشر اگر شرکت سهامی عام باشد، ممکن است امتیاز های دیگری برای اوراق مشارکت صادر شده در نظر گرفته باشد. همانند قابلیت تعویض با سهام یا قابلیت تبدیل به سهام.
